Primitivamente, entendia-se que os agentes eram mandatários do Estado (teoria do mandato), posteriormente passando-se a entendê-los como representantes deste (teoria da representação).
Atualmente, prevalece na doutrina brasileira o entedimento baseado na orientação do jurista alemão Otto Gierke, criador da teoria do órgão, pela qual a vontade da pessoa jurídica deve ser atribuída aos órgãos que a compõem, sendo eles mesmos, os órgãos, compostos de agentes.
Essa doutrina, como esclarece o professor Guerra, citando Hely Lopes Meirelles, vê no órgão um feixe de atribuições, inconfundível com os agentes. Cada órgão, como centro de competências administrativas, tem necessariamente funções, cargos e agentes, mas é distinto desses elementos, que podem ser modificados, substituídos ou retirados sem supressão da unidade orgânica.
O professor José dos Santos Carvalho Filho, em seu “Manual de Direito Administrativo”, esclarece que a característica fundamental da teoria do órgão consiste no princípio da imputação volitiva, isto é, a vontade do órgão é imputada à pessoa jurídica a cuja estrutura pertence. Há, pois, uma relação jurídica externa, entre a pessoa jurídica e outras pessoas, e uma relação interna, que vincula o órgão à pessoa jurídica a que pertence.
A teoria, portanto, esclarece o mestre, possui aplicação concreta na hipótese da chamada função de fato. Desde que a atividade provenha de um órgão, não tem relevância o fato de ter sido exercida por um agente que não tenha investidura legítima. Bastam a aparência da investidura e o exercício da atividade pelo órgão: nesse caso, os efeitos da conduta vão ser imputados à pessoa jurídica.
Sobre o tema, já teve a oportunidade de se pronunciar o STJ no REsp 480598 / RS, verbis: PROCESSO CIVIL - HONORÁRIOS - DEFENSORIA PÚBLICA. 1. Não se há de confundir órgão do Estado com o próprio o Estado, que se enfrentaram na ação, para efeito de suprimir-se a sucumbência. 2. Pela teoria do órgão examina-se de per si cada um deles para efeito do art. 20 do CPC, que impõe sucumbência a quem é vencido. 3. O Estatuto da OAB concede a todos os advogados, inclusive aos defensores públicos, o direito a honorários (art. 3º, § 1º, da Lei 8.906/1994). 4. Recurso especial improvido.”
